关注｜外资审查收紧，企业如何应对？

时间：2020.06.02信息来源：

近期，澳大利亚、欧盟等多个国家和地区出于疫情对区域性社会经济和公共安全的影响的考虑，纷纷采取措施收紧外商投资审查尺度。这意味着，在全球保护主义抬头的大背景下，各国收紧外商投资审查的趋势也会在新冠肺炎疫情的催化下进一步加速。

国外对外商投资政策发生的变化呈现哪些主要特征？未来监管变化的趋势将会怎样？对中国企业赴海外投资又有哪些相应的建议？

并购交易的不确定性加大

谈到近期国外对外商投资政策发生的变化呈现了哪些主要特征，史密夫斐尔律师事务所伦敦办公室合伙人Veronica Roberts表示，近期外国直接投资监管政策的变化（其中一些是受到新冠肺炎疫情的影响）特征主要表现在，在贸易保护主义言论日益增多的背景下，外国直接投资监管越来越成为跨境并购的关键因素之一。一些传统上被视为对外国投资持开放态度的国家正在走向更严格的公共利益和外国直接投资交易审查。

Veronica Roberts说，一些国家已经针对新冠肺炎疫情对现有的外国直接投资制度提出了具体修正案。例如，西班牙、意大利和德国对非欧盟投资者在战略行业的投资施加了额外限制，而且在某些情况下，受监管的行业也在扩大，比如医疗保健、生物技术、医学研究等与疫情息息相关的行业。“这一趋势回应了欧盟委员会于2020年3月25日发布的关于疫情期间外国直接投资审查的指导方针。尽管这些指导方针尚没有形成新的法律，但它们强烈鼓励欧盟成员国努力执行本国的外国直接投资审查机制，以保护敏感资产在疫情期间免受外国收购。”她说。

Veronica Roberts表示，鉴于目前的疫情，医疗保健领域（包括医学研究和生物技术）被认为极易受到外国直接投资审查的影响。她说：“不仅在欧洲，其他地方也看到外国直接投资制度的具体变化，比如在澳大利亚，所有《1975年外资并购及收购法案》（the Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 ）管辖范围内的拟议对澳投资，不论其交易的性质或金额，自2020年3月29日起均需获得外国投资审查委员会（FIRB）的审批。”她认为，鉴于新冠疫情的全球蔓延，可以看到，随着各国政府倾向于保护受经济影响的企业不受外国买家机会主义收购的影响，这种保护主义加剧的趋势正在愈演愈烈。

谈到未来监管变化的趋势，史密夫斐尔律师事务所北京办公室合伙人孙晔孙晔称，欧盟方面，预计将看到更多的欧盟成员国引入外国直接投资制度。目前，只有大约一半的欧盟成员国有自己的外国直接投资制度，欧盟委员会正在敦促其他成员国实行这一制度。孙晔表示，尽管英国已经退出欧盟，但预计也会引入自己的外国直接投资制度。她说，英国政府在2018年夏天发布了一份白皮书，概述了独立的外国直接投资制度将如何运作。英国政府将有权在收购完成后最长6个月内对交易进行审查。

孙晔认为，除了少数案例，欧洲的外国直接投资审查做出禁止决定是不常见的。“这种情况将在短期到中期内发生变化，我们也有可能将看到更多的禁止决定。话虽如此，各国将继续对满足条件的外国投资持欢迎态度，特别是在疫情缓解以后，因此我认为我们还将看到许多交易获得批准。”她说。

谈到美国的情况，孙晔说，由于最近FIRRMA法案带来的制度变化，将看到美国外国投资委员会(CFIUS)采取更广泛的监督，以对更多的收购进行审查。

加强合作是中企出海成功的有效途径

谈到就目前观察，中国企业赴海外投资已经遭遇到哪些问题，史密夫斐尔律师事务所上海办公室主管合伙人刘依兰说，大多数影响中国企业海外并购的禁令决定都是在美国外国投资委员会的制度下做出的，主要集中在收购持有个人或敏感数据的公司或科技公司。预计就这两个方面将继续看到对中国企业的监管。但总体而言，刘依兰认为中国企业出海不会总是被禁止。她表示：“尽管目前围绕并购仍存在很多不确定性，但此类收购显然是有空间的，特别是对中国的买家来说，因为中国是最早摆脱疫情的。”

Veronica Roberts认为，鉴于新冠肺炎疫情的持续发酵和投资者恐慌情绪的蔓延，并购交易的不确定性加大，这是可以理解的。但是仍然可以看到，有很多交易已经进入到监管审查环节，而且当下对投资者而言依然存在一些潜在的机会。她建议企业必须及时了解相关司法管辖区的最新监管动态，并将这些因素纳入交易规划和时间表安排，并在早期阶段与相关机构接触，制定审慎、一致的沟通策略。中国企业应密切关注相关措施对正在进行的交易交割安排、以及未来交易的结构设计和时间表产生的影响。

孙晔建议企业对于即将或正在进行的海外投资进行预判，提前预期哪些方面会遇到阻力，并仔细地做好准备。积极与相关的监管机构进行非正式讨论，以确定哪些方面可能会存在问题，如果有，可以采取哪些补救措施以满足监管要求。“加强与监管者的沟通一直是赴海外投资的过程中特别需要注意的问题。建议赴海外投资的中国企业应尽早考虑海外投资审批监管的问题，尽早开始与相关方面展开沟通。”孙晔说。

刘依兰称，尽管海外并购中遇到的监管禁令经常涉及到中国买家，但情况并不总是如此；并且，许多中企的海外收购也一直在扫清障碍。她谈到，比较明显的一个趋势是，目前各国监管机构间的合作明显加强，因此要为应对外国直接投资监管机构准备一致的方法，以符合各方监管者的要求。她表示：“如果有财团安排，应考虑包括目标运营所在国家/地区的合作伙伴或已经在该国家/地区活跃的合作伙伴。”

接受采访的三位合伙人均认为，从中国海外投资企业的视角看，一个明显的趋势是，出海企业正建立与本国或国际间的合作伙伴合作（比如通过组成财团的形式去海外并购），这种海外投资合作的形式更受青睐。她们指出：“加强合作是中国企业出海并购获得成功的一个途径，而且，预计将会成为中长期的一个趋势。”

各国外商投资审批制度变化情况

澳大利亚临时收紧外商投资审批制度

2020年3月29日，澳大利亚财政部官方网站发布新闻，澳大利亚政府决定对该国外商投资审批制度进行临时调整，以应对新型冠状病毒影响。

澳大利亚政府采取的措施包括：所有《1975年外国收购和接管法》管辖范围内的拟议对澳投资，不论其交易的性质或金额，自2020年3月29日起均需获得外国投资审查委员会（FIRB）审批。

该通知明确，上述临时措施仅在目前新型冠状病毒危机时期适用，以避免在疫情期间澳大利亚资产遭遇“国际突袭”。在个案审查中，外国投资审查委员会可能会对外商投资者审批作出附条件通过的决定。

欧盟出台《欧盟外商投资审查条例》成员国指南

欧盟《欧盟外商投资审查条例》已于2019年4月10日生效，并将于2020年10月11日起全面施行。截至2020年2月底，欧盟已有14个成员国（如英国、意大利、法国和西班牙）建立了外商投资审查机制。

该条例并不强制要求欧盟成员国建立外商投资审查机制或统一各国现有制度，但要求已有以及将来建立的成员国国内制度需符合条例的最低限度要求，并鼓励尚未建立外商投资审查制度的成员国制定相关政策。

值得注意的是，条例列出了可以纳入外商投资审查考量的各种因素，包括对特定行业的潜在影响，该等行业包括关键技术、能源、运输、供水、卫生和媒体等。条例还要求加强对受外国政府直接或间接控制实体的投资（包括存在大量国家资金支持的情况，而不要求证明国家所有权）的审查，并鼓励成员国审查“国家主导的对外投资项目”。

西班牙发布外商投资紧急特别措施处理疫情影响

2020年3月18日，西班牙颁布实施《关于处理COVID-19经济社会影响的紧急特别措施的第8/2020号皇家法令》（以下简称《COVID-19特别措施法令》），旨在防止外国公司在当前西班牙公司因疫情影响价值减损的特殊时刻收购西班牙公司。

根据之前适用的2003年7月4日《关于跨境资本流动和经济交易的第19/2003号法律》（以下简称《跨境交易法》），除与国防直接相关的交易外，外商投资不需要任何西班牙政府机构的批准。但根据《COVID-19特别措施法令》，今后以下投资必须取得政府批准，《跨境交易法》暂停适用：针对重要基建、关键技术、两用物资、基础供给和能源、敏感信息行业、通信媒体等行业的外商投资；拟进行投资的外国投资者为政府直接或间接控制实体、已经在其他欧盟国家开展影响国家安全、公共秩序和公共健康的投资的实体、在其他欧盟国家或西班牙已经因刑事犯罪或非法活动被起诉的实体；如果未能取得西班牙政府的批准，交易可能无效，并且需要缴纳最高与交易金额等值的罚款。

英国拟建立投资者申报制度

英国政府在2019年12月宣布，其将建立一套单独制度赋予政府基于“国家安全利益”考量对交易进行调查和干预的权力。该立法草案预计将在2020年上半年出台。

英国拟建立投资者申报制度，在该制度下公司可自愿申报其认为可能影响国家安全的交易，政府将建立高效的筛查机制，及时向投资者告知结果，以获得交易的确定性。但政府有最终权力以国家安全为由对交易施加限制条件或禁止交易进行。

美国公布了新法规

基于《外国投资风险审查现代化法案》的规定，美国财政部于2020年1月13日公布了新法规，显著扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）的管辖范围。

该法规已于2020年2月13日生效。新法规赋予CFIUS对外国投资者涉及特定领域（关键技术行业、关键基础设施行业或敏感个人信息）的非控股交易进行审查的权力；但法规规定来自澳大利亚、加拿大和英国的投资者，作为“例外国家”，在进行非控股交易时可以免予申报（尽管在控股交易中其仍需申报）。

新法规扩大了美国外国投资委员会基于国家安全审查房地产交易的权限，这标志着长期以来单纯房地产绿地项目不受美国外国投资委员会正式管辖的规则发生变化。此外，新法规还建立了对特定交易的强制性和自愿性的简易申报程序。

法国公布了两项新规定

2020年1月1日，法国政府公布了两项新规定（一项法令和一项部令）以进一步收紧法国外商投资审查制度。

新规定增加了外商投资审查制度适用的行业范围（新增特定农产品的生产、加工和销售；出版、印刷和媒体行业；敏感技术的研发活动等）。由于新规定对控制权进行了更宽泛的解释，非欧盟企业投资涉及敏感行业的法国公司的申报门槛由原来的33.3%降低为25%。

此外，新规定更新了外商投资事前审批所需的材料清单，但应注意该清单并非穷尽性，部长仍可要求投资者提交清单外的其他材料。新规定也增强了对违反审批程序的惩罚力度。上述两项新规定已于2020年4月1日生效。